Добросовестность подрядчика по 44-ФЗ: как ее оценивают ФАС и суды
Автор: Дмитрий Шевелько, руководитель юридической фирмы «Победа Права».
В Законе № 44-ФЗ слово «добросовестность» чаще всего связывают со статьей 37 и антидемпинговыми мерами: участник снизил цену на 25% и больше, поэтому должен подтвердить опыт исполнения предыдущих контрактов.
Но в реальном споре заказчика и подрядчика вопрос добросовестности возникает гораздо шире.
Подрядчик мог нарушить промежуточный срок, но фактически выполнить большую часть работ. Мог не уложиться в срок из-за отсутствия проектной документации. Мог несколько месяцев писать заказчику о препятствиях, запрашивать исходные данные и предлагать способы продолжения работ. А мог, наоборот, выиграть закупку и фактически ничего не делать.
Формально во всех этих ситуациях есть вопрос об исполнении контракта. Но правовые последствия разные.
При рассмотрении споров о включении подрядчика в реестр недобросовестных поставщиков оценивается не только факт нарушения. Суды и ФАС исследуют поведение подрядчика. Пытался ли он реально исполнить контракт. Какие действия предпринимал. Предупреждал ли заказчика о препятствиях. Устранял ли нарушения и что стало фактической причиной срыва исполнения. В судебной практике 2025–2026 годов этот подход выражен достаточно отчетливо.
Поэтому в этой статье я разделю два понятия:
добросовестность участника закупки по статье 37 Закона № 44-ФЗ и добросовестность подрядчика при исполнении уже заключенного государственного или муниципального контракта.
Это не одно и то же.
Добросовестность подрядчика по 44-ФЗ: как понимать
Закон № 44-ФЗ не содержит одной универсальной статьи, которая определяла бы, что любой подрядчик считается добросовестным при наличии конкретного перечня действий.
Есть несколько разных правовых конструкций.
Первая прямо закреплена в статье 37 Закона № 44-ФЗ. Там добросовестность имеет формальное значение и используется при применении антидемпинговых мер.
Вторая возникает уже при исполнении контракта. Здесь оценивается фактическое поведение поставщика, подрядчика или исполнителя.
Она имеет значение, например:
когда заказчик принял решение об одностороннем отказе от контракта;
когда сведения о подрядчике направлены в ФАС для включения в РНП;
когда подрядчик оспаривает решение антимонопольного органа;
когда стороны спорят о причинах просрочки или невозможности исполнения;
когда необходимо установить, кто фактически создал препятствия для выполнения работ;
когда контроль связывает нарушение контракта с финансовыми последствиями.
В гражданском праве действует следующий принцип. Участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.
Добросовестность и разумность поведения предполагаются, а заведомо недобросовестное осуществление права не допускается. Эти правила закреплены в статьях 1 и 10 ГК РФ.
Поэтому оценка поведения подрядчика не сводится к вопросу:
«Нарушен срок — да или нет?»
Для спора намного интереснее следующий вопрос:
Почему срок нарушен и что подрядчик делал до, во время и после возникновения проблемы?
Именно документы, подтверждающие эти действия, часто становятся основой позиции в ФАС или суде.
Добросовестность по статье 37 44-ФЗ: когда достаточно трех контрактов
Сначала разберем формальное значение термина.
Статья 37 Закона № 44-ФЗ устанавливает антидемпинговые меры для конкурса.
Если участник предлагает цену на 25% и более ниже НМЦК, закон предусматривает дополнительные гарантии исполнения.
При НМЦК 15 млн рублей и менее победитель в предусмотренных законом случаях может подтвердить свою добросовестность и предоставить обычное обеспечение исполнения контракта вместо увеличенного обеспечения.
Для этого часть 3 статьи 37 требует, чтобы в реестре контрактов была информация об исполнении участником трех контрактов в течение трех лет до даты подачи заявки.
Все три должны быть исполнены без применения к участнику неустоек — штрафов и пеней.
Цена одного из этих контрактов должна составлять не менее 20% НМЦК закупки, в которой применяется антидемпинговая мера.
Это формализованная добросовестность.
Здесь заказчик не анализирует характер директора, репутацию компании или количество сотрудников. Закон сам устанавливает набор сведений, которыми подтверждается выполнение требования.
При НМЦК свыше 15 млн рублей конструкция другая: статья 37 предусматривает увеличенное обеспечение исполнения контракта.
Для дальнейшего спора это разграничение принципиально.
Три контракта по статье 37 не означают, что подрядчик автоматически признается добросовестным при любом последующем нарушении.
И наоборот.
Если у подрядчика нет трех контрактов, соответствующих части 3 статьи 37, это само по себе не означает, что при исполнении конкретного государственного контракта он действовал недобросовестно.
Добросовестность по статье 37 44-ФЗ: когда достаточно трех контрактов
Сначала разберем формальное значение термина.
Статья 37 Закона № 44-ФЗ устанавливает антидемпинговые меры для конкурса.
Если участник предлагает цену на 25% и более ниже НМЦК, закон предусматривает дополнительные гарантии исполнения.
При НМЦК 15 млн рублей и менее победитель в предусмотренных законом случаях может подтвердить свою добросовестность и предоставить обычное обеспечение исполнения контракта вместо увеличенного обеспечения.
Для этого часть 3 статьи 37 требует, чтобы в реестре контрактов была информация об исполнении участником трех контрактов в течение трех лет до даты подачи заявки.
Все три должны быть исполнены без применения к участнику неустоек — штрафов и пеней.
Цена одного из этих контрактов должна составлять не менее 20% НМЦК закупки, в которой применяется антидемпинговая мера.
Это формализованная добросовестность.
Здесь заказчик не анализирует характер директора, репутацию компании или количество сотрудников. Закон сам устанавливает набор сведений, которыми подтверждается выполнение требования.
При НМЦК свыше 15 млн рублей конструкция другая: статья 37 предусматривает увеличенное обеспечение исполнения контракта.
Для дальнейшего спора это разграничение принципиально.
Три контракта по статье 37 не означают, что подрядчик автоматически признается добросовестным при любом последующем нарушении.
И наоборот.
Если у подрядчика нет трех контрактов, соответствующих части 3 статьи 37, это само по себе не означает, что при исполнении конкретного государственного контракта он действовал недобросовестно.
Добросовестность при исполнении контракта — это уже оценка поведения
После заключения контракта критерий меняется.
Представим ситуацию.
Подрядчик должен выполнить капитальный ремонт до 30 сентября. К этому сроку готово 80% работ. Заказчик фиксирует просрочку и принимает решение об одностороннем отказе.
Если смотреть только на календарь, нарушение есть.
Но для оценки добросовестности придется исследовать намного больше:
- когда подрядчик приступил к работам;
- имелись ли у него люди, техника и материалы;
- какие объемы фактически выполнены;
- передал ли заказчик площадку и исходные документы вовремя;
- менялась ли проектная документация;
- возникали ли дополнительные работы;
- сообщал ли подрядчик об обнаруженных препятствиях;
- просил ли предоставить недостающие документы;
- пытался ли продолжить исполнение;
- устранял ли замечания;
- предлагал ли заказчику реальные способы завершить контракт.
Это уже не формальный тест.
ФАС при рассмотрении вопроса о РНП оценивает, была ли деятельность подрядчика направлена на фактическое исполнение контракта.
Например, в деле № А52-3221/2025 УФАС отказало во включении подрядчика в РНП. Заказчик попытался оспорить такое решение, однако суд поддержал антимонопольный орган. Апелляционный суд отдельно указал, что при рассмотрении вопроса о РНП оценивается не гражданско-правовой спор сторон как таковой, а поведение подрядчика и направленность его действий на исполнение контракта.
Это один из ключевых принципов для практики по 44-ФЗ:
нарушение контракта и недобросовестность подрядчика — не синонимы.
Срыв контракта по 44-ФЗ не означает, что компанию 100% отправят в РНП. Суды смотрят не на сам факт просрочки, а на отношение подрядчика к делу.
Судебная практика (включая позицию Верховного Суда и свежие решения апелляций) делит нарушителей на два лагеря:
- Адекватные. У них возникли реальные проблемы в ходе работ, но они пытались их решить: писали заказчику, фиксировали препятствия, искали выход. Их суды считают добросовестными и в РНП стараются не включать.
- Безответственные. Выиграли контракт и пропали. Ничего не делают, на письма не отвечают, ресурсы не привлекают. Это расценивается как недобросовестность (даже если злого умысла не было, а была обычная халатность) — таких ждет РНП.
Формально и те, и другие сорвали сроки. Но для суда разница колоссальная: наказывают за безразличие и бездействие, а не за объективные трудности.
Что суд проверяет при добросовестности?
Из судебной практики можно вывести набор обстоятельств, которые постоянно повторяются в спорах.
Это не закрытый перечень. Но именно из таких фактов обычно складывается картина поведения подрядчика.
Подрядчик реально приступил к исполнению контракта
Первое, на что стоит смотреть, — были ли реальные действия.
Для строительного контракта это может быть:
выход на объект;
мобилизация работников;
доставка техники;
приобретение материалов;
выполнение подготовительных работ;
оформление исполнительной документации;
выполнение части основного объема работ.
Для поставки — закупка или производство товара, организация доставки, взаимодействие с производителем.
Для услуг — назначение специалистов, подготовка материалов, передача промежуточных результатов.
Чем больше реальных действий подрядчик может подтвердить документами, тем сложнее представить его поведение как сознательное уклонение от исполнения.
Переписка с заказчиком может стать главным доказательством
В государственных контрактах спор часто начинается не в день одностороннего отказа.
Он начинается за несколько месяцев до этого.
Подрядчик обнаруживает проблему, звонит заказчику, проводит совещания, устно сообщает о невозможности выполнить отдельную часть работ и продолжает ждать решения.
В суде возникает проблема: устная история почти не оставляет доказательств.
Поэтому при возникновении препятствий подрядчику нужно переводить фактические обстоятельства в документы.
Если отсутствует проектная документация — зафиксировать это письмом.
Если проект содержит противоречия — указать конкретные листы и позиции.
Если невозможно получить доступ на объект — направить уведомление.
Если заказчик не выбрал материал, оборудование или техническое решение — запросить письменное решение.
Если появились дополнительные работы — описать их и указать, почему без решения заказчика нельзя продолжить соответствующий этап.
Добросовестность в судебном споре существует не в голове директора подрядчика. Она существует в доказательствах.
Молчание подрядчика работает против него
Противоположная ситуация тоже встречается постоянно.
Подрядчик понимает, что контракт уже невозможно выполнить в срок, но ничего не пишет.
За неделю до окончания срока сообщает, что заказчик не передал необходимые документы.
Для суда неизбежно возникает вопрос:
Если документ был необходим для исполнения, почему подрядчик не потребовал его раньше?
То же касается материалов, доступа к объекту, согласований, исходных данных.
Чем раньше подрядчик обнаружил препятствие, тем раньше от него ожидается разумная реакция.
Поэтому при оценке добросовестности имеет значение не только что подрядчик сделал, но и когда он это сделал.
Ошибка заказчика не освобождает подрядчика от необходимости действовать
Еще одна крайность — позиция:
«Во всем виноват заказчик, поэтому мы ничего не должны были делать».
Она редко выглядит убедительно.
Даже если препятствие действительно возникло на стороне заказчика, подрядчику нужно показать собственное разумное поведение.
Например:
- своевременно обнаружил препятствие;
- уведомил заказчика;
- объяснил, как оно влияет на сроки;
- запросил необходимые документы или решение;
- выполнял работы, которые можно было продолжать;
- после устранения препятствия возобновил исполнение.
Тогда спор идет не только о наличии нарушения со стороны заказчика. Появляется доказанная последовательность добросовестных действий подрядчика.
Устранение нарушения после одностороннего отказа
По закону (ст. 95 44-ФЗ) односторонний отказ заказчика начинает действовать не сразу. Как только вас официально об этом уведомили, запускается таймер — у вас есть ровно 10 дней, чтобы всё исправить.
Это ваш законный шанс спасти сделку. За это время нужно:
Полностью устранить недочеты, из-за которых заказчик решил с вами расстаться.
Возместить заказчику расходы на экспертизу (но только если он действительно ее проводил).
Если вы всё сделали вовремя, заказчик обязан пойти навстречу — он должен отменить свое решение и продолжить с вами работать.
Но есть важный нюанс:
Правило «второго шанса» работает не всегда. Например, если вы наступаете на те же грабли и допускаете нарушение повторно, поблажек уже не будет. Поэтому каждую конфликтную ситуацию лучше разбирать индивидуально.
Для темы добросовестности этот период имеет самостоятельное значение.
Получив решение об отказе, подрядчик может:
проигнорировать его;
начать спорить только на словах;
либо попытаться устранить нарушение и документально зафиксировать свои действия.
Даже если в конкретной ситуации контракт все равно будет расторгнут, эти действия затем могут иметь значение при рассмотрении вопроса о РНП.
Добросовестность подрядчика и РНП: почему одного нарушения недостаточно
Реестр недобросовестных поставщиков — одна из ситуаций, где оценка поведения подрядчика проявляется наиболее ярко.
Добросовестность подрядчика и РНП: одного нарушения недостаточно
Нарушение контракта само по себе еще не означает, что подрядчик должен попасть в реестр недобросовестных поставщиков.
При рассмотрении дела ФАС оценивает не только факт просрочки, неисполнения или ненадлежащего исполнения, но и как подрядчик вел себя во время исполнения контракта.
Смотрят, в частности:
приступил ли подрядчик к работам;
какой объем фактически выполнил;
сообщал ли заказчику о препятствиях;
предпринимал ли действия для устранения нарушений;
отвечал ли на запросы и замечания;
пытался ли завершить контракт.
Поэтому позиция в деле о РНП должна строиться не вокруг фразы «нарушение произошло не по нашей вине», а вокруг конкретных действий подрядчика и документов, которые их подтверждают.
Суды также исходят из того, что включение в РНП не должно происходить автоматически только из-за самого факта нарушения. Например, такой подход встречается в делах № А71-12456/2025 и № А52-3221/2025.
Что подтверждает добросовестность подрядчика
Сильнее всего работают документы, созданные еще во время исполнения контракта:
акты и журналы работ;
накладные и документы о закупке материалов;
переписка с заказчиком;
уведомления о препятствиях;
запросы проектной документации и исходных данных;
документы о выходе людей и техники на объект;
протоколы совещаний;
доказательства устранения замечаний;
документы о сдаче результата.
Ключевой вопрос простой: видно ли из документов, что подрядчик действительно пытался исполнить контракт?
Если да, это нужно показывать через хронологию:
обязательство → исполнение → препятствие → реакция подрядчика → дальнейшие действия → результат.
Такое изложение значительно убедительнее общей ссылки на добросовестность.
Когда нарушение срока не означает недобросовестность
Просрочка сама по себе устанавливается просто: был срок и подрядчик его пропустил.
Но для оценки поведения этого недостаточно.
Если подрядчик должен был завершить работы за 120 дней, а выполнил их за 145, нужно понять, откуда взялись дополнительные 25 дней.
Одно дело, если заказчик 20 дней не передавал необходимую документацию, а подрядчик сразу зафиксировал это письмами.
Другое — если все документы были переданы, но подрядчик два месяца фактически не работал.
В первом случае есть основания обсуждать влияние действий заказчика на срок. Во втором позиция подрядчика значительно слабее.
Поэтому в споре нужно отвечать не только на вопрос «была ли просрочка?», но и на вопрос «почему она возникла и кто на это повлиял?»
Выполненный и принятый результат тоже имеет значение
В строительных спорах я отдельно смотрю, чем закончилось исполнение контракта.
Если:
работы выполнены;
результат принят заказчиком;
объект соответствует проекту;
объект введен в эксплуатацию;
результат используется по назначению,
это показывает, что цель контракта фактически достигнута.
Это не отменяет автоматически просрочку, неустойку или спор по отдельным объемам работ.
Но здесь нужно разделять два вопроса:
было ли нарушение и какие последствия закон связывает именно с этим нарушением.
Между ними нельзя автоматически ставить знак равенства.
Добросовестность и требования о возврате бюджетных средств
Отдельная тема возникает, когда к спору по контракту добавляется государственный финансовый контроль и требование вернуть бюджетные средства.
Здесь нужно учитывать, что подрядчик по государственному или муниципальному контракту и получатель субсидии — не одно и то же лицо с точки зрения бюджетного законодательства.
Поэтому правила возврата субсидии нельзя автоматически переносить на подрядчика только потому, что работы оплачены из бюджетных средств.
При этом судебная практика по субсидиям показывает полезный общий подход: при определении финансовых последствий суды учитывают характер нарушения, поведение получателя средств, достижение результата и наличие негативных последствий.
Конституционный Суд в Определении от 09.06.2022 № 1451-О указал, что последствия нарушения условий предоставления субсидии должны определяться с учетом характера нарушения и его влияния на достижение целей финансирования.
Эту логику поддерживают и арбитражные суды. Например, в делах № А19-12393/2022, № А05П-705/2024 и № А60-34876/2025 суды исследовали не только формальное отклонение от условий финансирования, но и фактическое поведение получателя, причины нарушения и достигнутый результат.
Как это работает на практике
В одном из наших дел подрядчик выполнил строительство и реконструкцию объекта по муниципальному контракту.
При этом:
работы были фактически выполнены;
заказчик принял результат;
объект прошел предусмотренные процедуры оценки соответствия;
объект был введен в эксплуатацию;
объект используется по назначению.
Контрольный орган при этом предъявил претензии к отдельным расходам и поставил вопрос о финансовых последствиях.
Мы разделили анализ на несколько уровней:
какой факт установлен → каким документом он подтверждается → какая норма применена → кто обязан ее соблюдать → возникли ли негативные последствия → позволяет ли закон предъявлять финансовое требование именно подрядчику.
Отдельным аргументом стало фактическое исполнение контракта. Подрядчик не получил деньги, не выполнив работу. Он создал предусмотренный контрактом результат, который заказчик принял и использует.
Поэтому сам факт замечания контрольного органа еще не отвечает на вопрос о наличии оснований для возврата средств.
Как подрядчику доказать свою добросовестность
Не нужно доказывать, что компания «хорошая» или «надежная».
Нужно показать конкретные действия.
Для этого я обычно собираю четыре группы доказательств:
1. Что подрядчик сделал.
Работы, материалы, техника, сотрудники, промежуточные результаты.
2. Какие препятствия возникли.
Что произошло, когда и почему это повлияло на исполнение.
3. Как подрядчик отреагировал.
Письма, уведомления, запросы, устранение замечаний.
4. Какой результат достигнут.
Что выполнено, принято заказчиком и используется.
Это превращает спор о «добросовестности» из оценочного разговора в обычную работу с фактами и доказательствами.
Что стоит помнить подрядчику
Добросовестность не отменяет нарушение.
Но нарушение тоже не означает автоматически недобросовестность, РНП, расторжение контракта или обязанность вернуть деньги.
В каждом случае нужно отдельно определить:
что именно нарушено;
почему это произошло;
как вел себя подрядчик;
что сделал заказчик;
какой результат достигнут;
какие последствия закон связывает именно с этим нарушением.
Поэтому защита подрядчика начинается не в ФАС и не в суде. Она начинается еще во время исполнения контракта — с документов, которыми фиксируются работы, препятствия, переписка и действия сторон.